Abonelik Paylaş!
Görüntülenme: 11250
Oyla!
(0 oy)

11.4.2007 01:29:31

HEKİMLERİN HUKUKİ SORUMLULUĞU

drelax (120)

Edirne Barosundan Av.Levent Kıray'ın Hekimlerin hukuki sorumluluğu konulu makalesinin bizler için çok önemli yorumlar taşıdığını düşünerek ilginize sunuyorum.

 

SAĞLIK HUKUKU KAPSAMINDA SORUMLULUK HUKUKU
VE
HEKİMLERİN SORUMLULUĞU

Öncelikle hasta haklarının insan hakları kapsamında yer aldığını vurgulayarak konuya başlamak isterim. Hasta hakları, Sosyal Haklar kapsamında yer alır. Anayasal olarak da, 1982 Anayasası’nın değiştirilemeyecek ve değiştirilmesi teklif konusu dahi yapılamayacak olan maddelerinden 2. maddede “Sosyal Devlet” ilkesi ile güvence altına alınmıştır. Bu ilke gereği Devlet, hasta haklarının temini ve korunması için gerekli çalışmaları, eylem ve işlemleri yapmak durumundadır.
Ayrıca Anayasa md.17 gereği;
I. Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı MADDE 17. – Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.
Tarihî gelişmelere bakarsak; Milâttan Önce 17. ve 18. Yüzyıllarda, Mısır ve Mezopotamya uygarlığında, deney ve teknik bir takım yollara dayalı, sihirle karışık bir tıbbın uygulandığı yazılı belgelerden anlaşılmaktadır. M.Ö. 5. Yüzyılda, doktorların pîri olarak bilinen Hipocrates ve ondan sonra, bilgin Galenos’un kurduğu okullarda, aklî bir yönteme ve gözleme dayanarak elde edilen bilgilerle düzene konulan tıp ilmi, 15. Yüzyıla kadar, Galenos’un Tanrı taraftarı felsefesinin de etkisiyle Musevi, Hıristiyan ve Müslüman dünyasına hâkim olmuştur (1).

Hekimlerin hukuken sorumlu olabilecekleri durumları incelerken, önce kamu hastanelerinde çalışan hekimler ve özel hastanelerde çalışan hekimler olarak bir tasnife gitmek ve sonra da kamu hastanelerinde çalışan hekimleri kendi özel muayenehanelerinde yaptıkları faaliyetler ve bünyesinde çalıştıkları devlet hastanelerinde yaptıkları faaliyetler şeklinde gruplandırarak ayrı ayrı açıklamak gerekir.

Kamu hastanelerine bağlı hekimlerin özel muayenehanelerindeki sorumluluğu:
Hekimin özel muayenehanesinde hekim ile hasta arasında “tedavi sözleşmesi” kurulur. Bu sözleşmenin kurulabilmesi için iki temel şart vardır:
1. Hekimin özel muayenehanesinin olması,
2. Hekimin özel hastaneye bağlı olarak çalışmaması.

Hekim ile hasta arasında kurulacak olan hukukî ilişkinin niteliği uzun yıllar tartışma konusu olmuş, bunun bir sözleşme ilişkisi olduğu ve adının da tedavi sözleşmesi olduğu kabûl edildikten sonra, bu sözleşmenin hukuki niteliği ve kuralları üzerine tartışılmıştır.



(1) Yarg.Tet.Hakimi Çetin Aşçıoğlu “Doktorların Hukukî ve Cezaî Sorumluluğu” s.18-79
Bunun bir ıstisna (eser) sözleşmesi olduğu iddiası ileri sürülmüş, fakat burada konunun bir eser meydana getirmek, bir yapı, bir şey inşa etmek olması ve doktorun hasta üzerinde yaptığı işin böyle bir şey oluşturma teşkil etmemesi nedeniyle yerleşememiştir. Ayrıca eser sözleşmesinde kusur olmasa bile kötü ya da gerçekleştirilemeyen sonuçtan sorumluluk vardır. Bu kural tedavi sözleşmesine uygulanacak olsaydı, hekimler hiçbir tıbbi müdahaleye cesaret edemez, tıp bilimi gelişemez ve insanoğlu yaşayamazdı.
Bunun yanında, Borçlar Kanunu md.255 gereği, ıstisna akdinde temel unsur, işin ücret karşılığı yapılmasıdır. Fakat, kamu yararı ve güvenliği için, tedavi sözleşmesinde ücret tarafların serbest iradesine bırakılmalıdır.
Estetik ve protez ameliyatlarında eser sözleşmesi hâlen tartışılmakla beraber esas olarak yukarıda anlatılanlar benimsenmiştir.
Ancak Yargıtay, estetik ameliyat konusunda bir ayırıma gitmiştir. Buna göre hekim, estetik ameliyatın sonucunu garanti etmiş ise, bu bir eser sözleşmesidir. Kararın özeti şöyledir:
“Yargıtay 13. Hukuk Dairesi Esas:1993/131 Karar:1993/2741 Tarih:05.04.1993
Estetik ameliyatlarda, ameliyatı yapan doktor, estetik görünüm konusunda belirli bir teminat vermişse, taraflar arasındaki bu sözleşme, eser sözleşmesidir.
Eser sözleşmesinde de, vekâlet akdinde olduğu gibi yüklenici, işi sadakat ve özenle yapmakla borçlu olup davalı doktor, mesleki bilgisinin bütün icaplarını yerine getirdiğini ispatla zorunludur.
Ameliyat öncesi ve sonrası fotoğraflarda, eksik görünüm bakımından aleyhe oluşmuş çok açık farklılık halinde, mahkeme, Yüksek Sağlık Kurulu’nca verilmiş raporla yetinmeyip dosyayı tomarı ile Adli Tıp Büyük Kurulu’na göndermeli, gerekirse davacı da muayene ettirilip zararın meydana gelmesinde tarafların ne derece kusurlu olduğu konusunda rapor alınmalıdır.”

Tedavi sözleşmesinin bir iş sözleşmesi (hizmet akdi) olduğu da savunulmuştur. İş sözleşmesinde ise, ana unsurlar zaman ve ücret olarak karşımıza çıkar. Borçlar Kanunu md.313 uyarınca, işçi belirli ya da belirsiz bir zaman içinde hizmet ifa edecek, iş sahibi de ona bir ücret ödeyecektir. İşçi, iş sahibinin talimatlarıyla bağlıdır. Burada hastayı iş sahibi, hekimi işçi kabûl etmek mümkün olmadığı için bu ilişkiyi de iş sözleşmesi olarak görmek mümkün değildir.
Artık tartışma konusu dahi yapılmayarak kabûl edilen görüşe göre tedavi sözleşmesi, hukukî nitelik itibari ile özel niteliği haiz bir “vekâlet sözleşmesi”dir. Vekâlet sözleşmesinin tarafları olan vekil ve müvekkil, tedavi sözleşmesinde hekim ve hasta olarak karşımıza çıkar. Burada vekil hekim, müvekkil hastadır.

Vekâlet sözleşmesinin unsurları şunlardır:
* Konusunu iş görme (tedavi) oluşturur,
* İş görme zamana bağlanamaz,
* Vekil (hekim), gerekli dikkat ve özeni gösterdiği takdirde kötü sonuçtan sorumlu tutulamaz,
* İş görme (tedavi), müvekkilin (hastanın) menfaat ve iradesine uygun olarak yürütülmelidir.
22.04.1926 kabûl tarihli Türk Borçlar Kanunu’nun 386/3 maddesi gereği olarak, vekalet sözleşmesinde, yani tedavi sözleşmesinde ücret kararlaştırılmamış olsa dahi hekim ücret isteme hakkını haizdir.
Hekimin aslî borcu hastayı sağlığına kavuşturmak için gerekli tıbbî müdahaleyi yapmaktır. Bu, vekâlet sözleşmesindeki iş görme borcunu oluşturur. Hastanın ücret ödeme borcu ise esasen aslî borç niteliğinde değildir. Çünkü taraflar dilerlerse ücret ödenmeyeceğini kararlaştırabilirler.
Hasta ile hekim arasında sözleşme, sarih (açık) olarak kurulabileceği gibi, zımnî (üstü kapalı) olarak da kurulabilir. Örneğin, hekim hastaya “şuraya uzanın” ya da “sırtınızı açın” dediği anda sözleşme zımnî şekilde kurulmuş olur. Hasta hekimi, hekim de hastayı reddetme hakkına sahiptir. Ancak, hekim hastayı kabul etmek istemiyorsa, bunu derhal ve açıkça hastaya beyan etmelidir. Aksi halde, hekim hastanın talebine karşı sessiz kalır ve hiçbir cevap vermezse, sözleşme kurulmuş olur (BK md. 387) ve hekim sözleşmeyle bağlı kalır. Bu andan sonra hastayı reddetmeye kalkarsa, sözleşmeye aykırılıktan dolayı tazminat sorumluluğuyla karşı karşıya kalır.
Hekimin tedavi sözleşmesini ihlalden dolayı sorumluluğu için;
- tedavi sözleşmesinin kurulmuş olması,
- tedavi sözleşmesinden doğan bir yükümlülük ihlali,
- kusur,
- zarar ve
- kusur ve zarar arasında neden sonuç ilişkisi (uygun illiyet bağı) gerekir.
Burada açıklanması gereken en önemli konu, tedavi sözleşmesinden doğan yükümlülüklerin neler olduğudur.
HEKİMİN TEDAVİ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
1. Teşhis (tanı) koyma yükümlülüğü:
Tanı, meslek kurallarına uygun olarak koyulmalıdır. Bu bakımdan “anemnez” (hastalık öyküsü) alınması gerekmektedir. Anemnez, hasta ya da ailesi tarafından bildirilen somut bir hastalık hikayesidir. Hasta anemnez verecek durumda değilse, bu ailesinden alınmalıdır. Ayrıca hastalığa ilişkin olarak aileden kaynaklanan genetik veriler dikkate alınmalıdır. Bu kurallara uyulmadan konulan tanıdan sonra tedavi sürecinde bir zarar ortaya çıkarsa, hekim kusurunun olmadığını ileri süremez ve hastaya karşı tazminat sorumluluğu doğar. Anemnezin alınmaması veya eksik alınması meslek kusuru teşkil eder. Buna karşılık, anemnez hiç alınmadan tedavi başarılı olursa, zarar koşulu gerçekleşmeyeceği için tazminat sorumluluğu söz konusu olmaz.
Salgın hastalıklarda (grip salgını, hepatit salgını…) kısmi anemnezle de yetinilebilir. Çünkü böyle durumlarda hastalığın kaynağı bellidir.
İsabetli teşhis için;
- anemnez alınmalı,
- fizik muayene yapılmalı ve
- gerekli laboratuar tetkiklerine başvurulmalıdır.
Hekim bunlardan birini esgeçerse ve zarar ortaya çıkarsa, meslekî kusurdan söz edilir ve hastanın tazminat hakkı doğar.
Yargıtay’ın bununla ilgili kararına göre, “Uzman doktor, hastanın bünyesini, kişisel durumunu, ışınlara karşı duyarlığını önceden göz önüne alarak, tedaviyi, bu etkilerin doğuracağı sonuçları bertaraf edecek nitelikte yapacaktır… Hastasına gerekli test ve araştırmaları yapmadan röntgen ışınları uygulayan doktor, zarardan sorumludur.”
Hekimin her tanı hatası hukukî sorumluluk doğurmaz. Özellikle semptomlar (hastalık belirtileri) belli bir hastalığa açıkça işaret ettiği halde teşhis edilenden farklı bir hastalık ortaya çıkarsa, hekimin yaptığı bu tanı hatası kusuru olmadığı için sorumluluğuna yol açmaz.
Son olarak, hekim tanıyı tedavi sürecinde sürekli gözden geçirmelidir ve yanlış tanıdan korkarak gereksiz tetkiklere başvurup hastayı maddî zarara uğratmamalıdır. Ayrıca telefon yoluyla tanı koymak da meslek kusuru teşkil eder.
2. Tanıya uygun tedavi seçme ve yürütme yükümlülüğü:
Tedavi faaliyeti hastanın iyileştirilmesi amacını taşır. Hekim tedaviyi meslek kurallarına uygun olarak seçmelidir. Aksi halde tanı kusuru ortaya çıkar ve zarardan sorumlu olur.
Hekim tedaviyi kendi yöntemlerine göre yürütür, bu konuda hastadan talimat almaz. Zaten vekâlet sözleşmesinde de müvekkilin vekile talimat verme hakkı yoktur. Hasta ile aralarında güven ilişkisi yoksa, hekim acil durumlar hariç olmak üzere tedaviyi bitirmeden hastayı bırakabilir. Bu iki durum, “hekimin tedavi özgürlüğü ilkesi”ni oluşturur.
Tıbbî Deontoloji Tüzüğü’nün 19. maddesine göre, hekim şahsî veya meslekî sebeplerle hastayı reddedebilir ya da devam eden tedaviyi bitirmeden hastasını bırakabilir. Ancak, hastasını önceden haberdar edip, ona yeni bir hekim bulabileceği kadar zaman tanımalıdır. Yoksa, hastaya karşı sorumlu olur.
Alışılmamış tedavi yöntemlerinin kullanılması Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 27. maddesinde düzenlenmiştir. Ancak hayvanlar üzerinde yeterince denenirse ve klasik tedavi metodlarının hiçbir fayda sağlamayacağı sabitse buna başvurulabilir.
Öte yandan hekim, oturmuş tedavi metodları yerine, şart olmadığı halde yeteri kadar denenmemiş ve yeni yeni uygulanmaya başlayan bir tedavi yöntemi kullanmaya karar verirse, kötü sonuç doğduğu takdirde, her halükârda sorumlu tutulur. Bu konuda hastanın rızasını almak da bir şeyi değiştirmez. Hekimler bu tip yeni yöntemleri uygularken, bu riski göz önünde tutmalıdırlar.
Hekimin özellikle kanser tipi hastalıklarda tedavi sonrası düzenli kontrol yükümlülüğü vardır. Fakat hasta, hekimin uyarı ve tavsiyelerine uymazsa, hekimin bu konudaki yükümlülüğü ve sorumluluğu kalkar.
Hekim reçeteye hastanın istediği ilaçları yazmak zorunda değildir. Bu hususta en optimal ilaç isimlerini nazara almalıdır ve birden fazla ilaç seçeneği varsa en ucuzunu yazmalıdır.
Hekim tedavi aletlerini itinalı kullanmalıdır ve bunların bakımlarının yaptırılması için gerekli yerlere başvurmalıdır.
Son olarak, hekimin uygulayacağı tedavi için tecrübesini kullanarak tahminen mâkûl bir zaman dilimi belirleyip ve bu süreyi çok fazla aşmaması uygun olur.
3. Hastanın rızasını alma yükümlülüğü:
Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 5. maddesinin (d) bendine göre, acil durumlar dışında kişinin rızası alınmadan vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarına dokunulamaz. Ayrıca, (e) bendine göre, hiç kimse rızası alınmadan ve Sağlık Bakanlığı’nın izni olmaksızın tıbbî araştırmalara tâbi tutulamaz. Bu hükümlere uymadan yapılan tedaviler sadece tazminat hukuku anlamında değil ceza hukuku anlamında da sorumluluğa neden olur. Yeni TCK’nın da 90. maddesi “insan üzerinde deney” başlığı altında bunun için hapis cezası öngörmüştür. Kişi rıza göstermiş olsa bile tıbbi deneyler hukuka aykırıdır. Çünkü bu, kişilik haklarına saldırı teşkil eder ve hiç kimse kişilik haklarından rızasıyla dahi olsa vazgeçemez.
Tıp Meslekleri Uygulamalarına Dair Kanun’un 70. maddesi, rıza alma zorunluluğu bakımdan bir istisna hükmü içerir. Buna göre, hasta küçükse, kısıtlıysa (hacir altına alınmışsa) ya da temyiz kudreti (iyiyi kötüden ayırt edebilme yeteneği ve yeterliliği) yoksa ve veli veya vasisi de bulunamazsa, rıza koşulu aranmaz. HHY md. 22/1’de de bununla bağlantılı olarak “kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere”, kimse rızasına aykırı olan bir tıbbî müdahaleye tâbi tutulamaz hükmüne yer verilmiştir. Aynı maddenin 2. fıkrasında, suç işlediği şüphesi altında bulunan bir kişinin, bu şüphenin aydınlatılması için tıbbî müdahaleye tâbi tutulmasının hakimin kararına bağlı olduğu vurgulanmıştır. Aynı yönetmelik 13. maddesiyle ötenaziyi kesin olarak yasaklamıştır.
Türk hukukuna göre hekim ya da herhangi bir kimse, kişinin yazılı ve kesin talebi olsa dahi ötenazi gerçekleştirirse, TCK’nın 81. maddesi uyarınca kasten öldürme fiiliyle yargılanır.
HHY md. 26 gereğince, çocuğa veya kısıtlıya tıbbî müdahalede bulunulacağı zaman veli veya vasisiyle beraber bizzat çocuğun da rızası alınmalıdır. Çünkü küçük olan çocuk veya kısıtlı ayırt edebilme gücüne sahip olması koşuluyla hukuken sınırlı ehliyetsiz sayılır ve TMK md. 16 uyarınca bunlar kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanabilirler. Vücut bütünlüğü de bu haklara dahildir. Uygulamada genellikle, çocuklarda 15 yaşından sonra, tıbbi girişimlerde fikrinin sorulması kabul edilmektedir.
HHY md. 24’e göre, kanunî temsilcisi kişiye tıbbî müdahale yapılmasına rıza göstermezse ve fakat müdahale tıbben gerekli ise, bunun yapılabilmesi için mahkeme kararı gerekir. Ancak acil durumlarda hiç kimsenin ve hiçbir kurumun rızasını ya da iznini aramadan hekim müdahalesini yapar. Bir görüşe göre (Hamit Hancı), hasta kısa bir süre bekletilebilecek durumdaysa, izin için Cumhuriyet Savcılığına başvurulabilir.
Şimdiki somut olayımızda, hastanın ayırtım gücü olmadığı zaman, veli ya da vasinin vermesi gereken rızanın önemi vurgulanmaktadır: “Trafik kazası sonucu 5 yaşındaki çocuğun ayağında kangren gelişir. Ayak kesilmek zorundadır. Aksi halde, bu durum ilerleyip çocuğun ölümüne sebep olacaktır. Ancak, çocuğun anne ve babası ayağın kesilmesine izin vermezler ve çocuğu çıkarmak isterler. Bunun üzerine Tabip Odasını arayan hekimlere adli makamlara başvurmaları önerilir. Cumhuriyet Savcılığından durumun ciddiyetine binaen izin istenir. Savcı ise, anne ve babanın izin vermemesi sebebiyle bir şey yapılamayacağını bildirir. Neticede hasta taburcu edilir, iki gün sonra da öldüğü haberi alınır.”
Bu olayda Cumhuriyet Savcısı, yetkisini kullanması gerekirken kullanmamış ve gerekli izni vermemiştir. Bu durumda ölümden elbette ki hekim sorumlu tutulamaz. Ancak mevcut durum, hekime ayrı bir sorumluluk yüklemektedir. Çocuğun ölüm haberini alan hekimler, anne ve baba hakkında ihmal nedeni ile ölüme sebebiyetten adli makamlara suç duyurusunda bulunmakla yükümlüdürler (2).
HHY md. 24/4’e göre, acil durumlardan kasıt, “hayatı veya hayatî organlardan birisini tehdit eden acil hâller”dir. Aynı maddenin devamına göre, söz konusu acil durumlar dışında hasta rızasını her zaman geri alabilir. Rızanın geri alınması, hastanın tedaviyi reddetmesi anlamına gelir. Rızanın müdahale başladıktan sonra geri alınması, ancak tıbbî yönden sakınca bulunmaması şartına bağlıdır. Bu son cümle dar yoruma konu olmalıdır ve tıbbî sakınca ancak kesin olarak tespit edilirse, hasta rızasını geri alamamalıdır. Çünkü hastanın tedaviye rıza vermesi ya da verdiği rızayı geri alması kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Dolayısıyla, hastanın bu hakkını kullanabilmesi her zaman sağlanmalıdır. Hastanın rızasını geri alması durumunda, doğabilecek zararlardan dolayı sorumluluk hastaya geçer. Bu durumda hekim, hastaya tedavinin uygulanmaması nedeniyle meydana gelebilecek olumsuz sonuçları anlatmalıdır ve hastadan rızasını geri aldığına dair yazılı belge almalıdır. Bu belge sayesinde hekim, doğan zarardan kendisinin sorumlu tutulamayacağını her zaman ispat edebilecektir.
Hastanın rızasını alarak başlanılan ameliyat esnasında, başka bir hastalık tespit edilirse ve hekim buna da müdahale ederse, “ameliyatın genişletilmesi” söz konusu olur. Ancak bu müdahalenin hastanın sağlığı için zorunlu olması gerekir. Çünkü hastanın ameliyat sırasında uyandırılarak yeni tespit edilen hastalık için tıbbî müdahaleye rıza gösterip göstermediğini sormak mümkün değildir. Bu durumda hukuken, hastanın “farazi (varsayımsal) rızası”nın olduğu kabul edilir.
Tıp Meslekleri Uygulamalarına Dair Yasa’nın 70. maddesi uyarınca, büyük cerrahi ameliyatlar için rıza yazılı olarak alınmalıdır. Bu, ispat kolaylığı sağlar.
Amerikan yargısının aldığı ve bizde de emsal teşkil edebilecek bir karara göre, hastanın, tıbbi müdahalede bulunacak olan hekimi seçme hakkı vardır.

(2) Av. Cemal Öztürkler “…Tıbbi Sorumluluk…” s.71-72 , Hamit Hancı
Rıza gösterdiği hekimden başka bir hekimin yaptığı müdahale, hastanın kişilik haklarına tecavüzdür. Bu bir “müdahale tecavüzü”dür ve bir zarara sebep olmasa bile mânevi tazminatı gerektirir. Zarar doğarsa, bu ayrıca dikkate alınır.
Rıza alma yükümlülüğünün geçerlilik kazanabilmesi için daha önce “hastayı aydınlatma yükümlülüğü”nün yerine getirilmesi gerekir. Hekim, her tıbbî müdahaleden önce hastayı her konuda aydınlatmalıdır ve rıza bundan sonra alınmalıdır. Aksi halde, rıza alınsa dahi verilen rıza geçersiz olur ve doğacak kötü sonuç hekime yükletilir. Hastalık, uygulanacak olan tedavi yöntemleri tehlikeler ve doğabilecek sonuçlar konusunda hasta aydınlatılmalıdır. Bununla birlikte, hekim, hastanın moralini bozabilecek konuları açıklamayabilir. Özellikle kanser gibi moralin tedavide çok önemli olduğu hastalıklarda durum böyledir.
4. Sır saklama yükümlülüğü:
Hekim, tedavi sürecinde hastasının bazı sırlarını öğrenirse, bunları saklamakla mükelleftir. Aksi takdirde, hastanın hekime karşı tazminat hakkı doğar.
Hekim, hastasının vücudunda suç işlediğine dair ya da bir suça maruz kaldığına dair yara veya iz gibi bir işaret görürse, bu durumu adlî makamlara bildirmelidir.
Psikolog ya da psikiyatr, seanslarda hastasında bir suç işleme amacı olduğunu öğrenebilir.
Bu durumu sadece hastanın ailesine gizlice anlatabilir. Ancak, öğrendiği suç işleme amacı değil de işlenmiş ya da işlenmekte olan bir suç olursa, bunu derhal adlî makamlara bildirmelidir.
5. Dosya tutma yükümlülüğü:
Tedavinin daha özenli şekilde yürütülmesi için hekim dosya tutmalıdır. Aksi halde, doğacak zararda kusursuzluğunu ispat yükü hekime geçer.
BK md. 392, vekilin müvekkile hesap verme yükümlülüğünü düzenlemiştir. Bu durumda vekil hekim, müvekkil hasta olduğuna göre, hekim, yapmış olduğu tıbbi etkinlikler hakkında hastaya izahat vermelidir. Bunun için de şüphesiz ki hekim, gerekli tıbbi dokümantasyonları hazırlama yükümlülüğü altındadır. Anemnez, ameliyat protokolü, röntgen filmleri, tedavi süreci ile ilgili bilgiler hasta dosyasında yerini almalıdır. Bu dosyaların düzenlenmesi hukuken herhangi bir şekle tâbi değildir. Bu iş el yazısıyla dahi yapılabilir. İyi ve itinalı düzenlenmiş hasta dosyaları, hekim açısından sağlam bir ispat vasıtasıdır.
Bilimsel görüşlere göre, belgeler üzerinde hastanın mutlak bir inceleme ve görme hakkı vardır. Hastanın sağlığı açısından ortaya çıkabilecek özel ve olumsuz durumlar ise bu kuralın dışındadır. Örneğin, tedavide moralin çok önemli olduğu kanserde, hastaya, onu karamsarlığa sürükleyecek belgeler gösterilmemelidir. Bunun dışında hasta, bu belgelerin fotokopilerini alma hakkına sahiptir. Röntgen, elektrokardiyografi, elektroansepologram, odiagram gibi objektif belge denilen belgeler, istek halinde hastaya iade edilmelidir (3).

KUSUR
Hekimin kusuru “ihmâl” olarak karşımıza çıkar. Yukarıda açıkladığımız hekimin tedavi sözleşmesinden doğan ve yerine getirmesi gereken yükümlülüklerinden birini ihmâl ettiği takdirde kusurlu sayılır.


(3) Av. Cemal Öztürkler “…Tıbbi Sorumluluk… s.96-97
İhmâlin olup olmadığı ilke olarak objektif ölçütlere göre belirlenir. Yani normal ve makûl bir hekimin göstereceği özen dikkate alınır. Ancak, bazı durumlarda sübjektifleştirme yapılabilir. Örneğin, bir pratisyenle bir profesörün gösterecekleri özen farklıdır. Bu ölçütlerin tespiti için hakim, tıbbî bilirkişiler dinler. Örneğin, Resmî Sağlık Kurulu’nun raporuna başvurur.

ZARAR
Hastanın hekimden maddî ya da mânevî tazminat talep edebilmesi için hekimin kusurlu olması yetmez; bir zararın da vuku bulmuş olması gerekir. Örneğin, hastayı aydınlatma yükümlülüğünün ihlali mânevî zarar olarak sadece mânevî tazminata konu olabilirken, sır saklama yükümlülüğünün ihlali hem maddî hem mânevî tazminata konu olabilir.

UYGUN İLLİYET BAĞI
Hekimin davranışı hayat tecrübelerine göre kusurluysa ve zararı meydana getirmeye elverişli ise, kusur ve zarar arasında neden sonuç ilişkisinin olduğu kabul edilir.

SONUÇ
Tüm bu koşullar gerçekleştiği takdirde hekim, tedavi sözleşmesini ihlalden dolayı hastaya karşı sorumlu duruma düşer. Hasta, sözleşmeye aykırılıktan dolayı tazminat davasını zararın meydana geldiği andan itibaren Borçlar Kanunu md. 126/4 uyarınca 5 yıl içinde açmazsa (Vekâlet akdine aykırılıktan doğan zamanaşımı süresi), dava zamanaşımına uğrar. Böylelikle hekim, kendisine karşı açılan davada zamanaşımı def’î yoluna başvurabilecektir.
Hekim çoğunlukla maddi tazminat ödemeye mahkûm edilir. Tazminatın miktarı hesaplanırken, meydana gelen zararın hastanın malvarlığı üzerindeki etkisi dikkate alınır. Fiilî zarar, malvarlığının aktifinde azalma ve pasifinde artmayla oluşan zarardır. Örneğin, tedavi nedeniyle hastanın aldığı borç ve çektiği kredi pasifte artış teşkil eder. Hastanın ödediği tedavi masrafları ise, aktifte azalıştır. Hasta, bu tedavi sürecinde mesleğini icra edemediyse ve mesleğine devam etseydi kazanç elde edebilecek idi ise, yoksun kalınan kâr söz konusu olur ve bu da tazmin edilecek zarara eklenir. Ailenin geçimini sadece zarar gören hasta sağlıyorsa, bunun yakınları da destekten yoksun kalma tazminatı talep edebilirler.
Zarar, hastanın ölümü şeklinde gerçekleşirse, hastanın yakınları maddi ve mânevi tazminat davası açabilirler.
Tıp Meslekleri Uygulamalarına Dair Kanun’un 71. maddesine göre, hekimlerle hastalar arasındaki tedavi ücreti uyuşmazlıklarında, miktar ne olursa olsun Sulh Hukuk Mahkemesi görevlidir. Davanın açılabilmesi için 2 yıllık hak düşürücü süre öngörülmüştür.
Hekim, tıbbî müdahaleyi yardımcısına ya da hemşireye yaptırırsa, zarar doğduğu takdirde BK md. 100 uyarınca sorumlu olur. İlgili maddeye göre, bu bir kusursuz sorumluluk halidir ve kurtuluş kanıtı getirme şansı tanınmamıştır. Dolayısıyla, hekim kusursuz olduğunu ileri süremez. Yardımcı kişi hekimden tamamen habersiz olarak tıbbî müdahalede bulunur ve hekimin bunu engelleme olanağı olmazsa, BK md. 55 uyarınca yardımcı kişi haksız fiilinden ötürü bizzat sorumlu olur ve hekim mes’uliyetten kurtulur.
Daha önce gerçekleşmiş bir olaya göre; hekim, hastanın karnında gazlı bez unutursa, dikiş tamamlanmadan hemşire, eksik olan gazlı bezi saymak ve ameliyat yapan hekimi uyarmak zorunda olduğundan, hekim ve görevli hemşire müteselsilen (ortaklaşa) sorumlu olur (4).

(4) Av. Cemal Öztürkler “Hukuk Uygulamasında Tıbbi Sorumluluk…”
Haluk Tandoğan’a göre, ameliyatta operatör hekim, anestezi uzmanı hekimin eylemlerini gözetmek zorunda değildir. Anestezi uzmanı hekim, operatör hekime bağlı olarak çalışıyor olsa bile, operatör hekim bunun hatalarından sorumlu tutulmamalıdır. Çünkü anestezi uzmanı olan hekimin uzmanlığı ayrıdır.
Başka bir görüşe göre, uzman olmayan asistanlar; yetkili bir uzman hekim kontrolünde bir tedavi ve ameliyat yapabilirler. Asistanların yaptığı ameliyatta bir yanlışlık olursa, bundan uzman hekim sorumlu olur.
Hekim, hastasıyla yapacağı bir anlaşmayla sorumluluğunu ortadan kaldırabilir mi?
BK md. 99’a göre, hile ve ağır kusur (ağır ihmal) sorumsuzluk kaydıyla bertaraf edilemez.
Bu tip sözleşmeler butlanla sakat olur. Örneğin, hastanın ölümünden hekimin sorumlu olmayacağına dair yapılan sözleşme geçersizdir. Ölüm gerçekleştiği takdirde, hastanın yakınları tazminat davası açabilir. Bu, kamu düzeni ve güvenliği düşüncesiyle vazedilmiş bir hükümdür. Sorumsuzluk kaydıyla ancak hafif ihmalden dolayı sorumluluk kaldırılabilir. Zarar meydana geldikten sonra yapılan sorumsuzluk anlaşması batıldır; yani yok hükmündedir.

Kamu hastanelerinde sorumluluk:
Devlet hastanelerinde yapılan hizmet, kamu yararı amacı taşıyan kamu hizmetidir ve kamu hizmetiyle ilgili zararlarda devlet birinci derecede sorumludur. Devlet hastanesinde yapılan tedavide zarara hekim sebep olsa bile hukuken devlet sorumlu olur. Çünkü devlet hastanesine bağlı hekim bir kamu görevlisidir ve Anayasanın 129. maddesinin 5. fıkrasına göre de, kamu görevlilerinin bu görevlerini yerine getirirken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları ancak idare aleyhine açılabilir. Bu bağlamda, hasta tazminat davasını idarî yargıda “tam yargı davası” adı altında sadece Sağlık Bakanlığı’na karşı açabilir. Çünkü kamu hastanelerinden sorumlu olan en üst idarî birim Sağlık Bakanlığı’dır. Bakanlık tazminata mahkûm edilirse, daha sonra hekime karşı rücu davası açarak kusuru oranında ona rücu eder.
Yargıtay da bu ilkeyi benimsemekle birlikte bazı özel durumlarda, zarar Kamu Hastanesinde meydana gelse bile Tazminat Davasının doğrudan doğruya hekime karşı açılabileceğini kabul etmiştir. Davanın doğrudan hekime karşı açılabilmesi için, görevinden ayrılabilir salt kişisel kusur ölçütü kabul edilmiştir. Aşağıdaki kararda da görüldüğü üzere, hastanın kolunun kesilmesiyle sonuçlanan eylem, hekimin tamamen şahsi kusurundan kaynaklandığı için Devletin sorumluluğuna gidilmemiştir.
T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU
E. 2001/4-595
K. 2001/643
T. 26.9.2001
• TAZMİNAT TALEBİ (Hastaya Müdahalede Gecikerek Kolunun Kesilmesine Sebep Olan Doktora Karşı Açılan Davada Husumet)
• MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT DAVASINDA HUSUMET (Doktorun Hastaya Müdahalede Gecikmesi Nedeniyle Hastanın Bir Kolunu Kaybetmesi Nedeniyle Açılan)
• HUSUMET (Doktorun Kusurlu Davranışıyla Hastanın Vücut Bütünlüğünde Zarar Meydana Gelmesi Halinde Doktora Karşı Tazminat Davası Açılabilmesi)
• DOKTORUN KUSURLU DAVRANIŞIYLA HASTANIN VÜCUT BÜTÜNLÜĞÜNDE ZARAR MEYDANA GELMESİ (Doktora Karşı Tazminat Davası Açılabilmesi)
• TEDAVİDE GECİKME NEDENİYLE VÜCUT BÜTÜNLÜĞÜNDE ZARARA SEBEBİYET VERME (Doğrudan Doktora Karşı Tazminat Davası Açılabilmesi)
2709/m.129 657/m.13 1086/m.76

ÖZET : Devlet hastanesinde görevli ve memur olan davalı doktorun hastası olan davacıya zamanında ve gerekli tedaviyi yapmayarak bir kolunun omuzdan kesilmesine neden olduğu ve doktorun bu eyleminin görevinden ayrılabilir salt kişisel kusura dayandığı iddiası ile eldeki davanın açıldığı, yine doktorun bu eylemi nedeniyle gazetede çıkan ve istediği çıkar karşılanmayınca önce hastayla ilgilenmediği sonra isteği karşılanınca ilgilendiği ancak müdahalede geç kaldığı yönündeki bir köşe yazısı üzerine Sakarya Valiliğinin 21.7.1994 tarihli yazıları ile bu konuda başka duyumlar da bulunduğu gerekçesiyle sağlık bakanlığından müfettiş görevlendirilmesinin talep edildiği, müfettişlerce yapılan inceleme sonucunda "diğer iddiaların kanıtlanamadığı, ancak açık kırıklarda ilk 6-8 saat içinde ameliyathane ortamında debridman gerekli olduğu, bunda gecikildiği ve uygulanan antibiyotik tedavisinin de yetersiz kaldığı, doktor hakkında TCK.nın 459 maddesi ile yargılanmak üzere ceza davası açılması gerektiği" görüşüyle fezleke hazırlanıp, verilen 24.11.1994 gün ve 1994/52 sayılı lüzumu muhakeme kararı üzerine de Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesinin 6.5.1997 gün ve 1995/37 e. 1997/314 k. Sayılı kararıyla Türk Ceza Kanununun 459 maddesi gereğince cezalandırıldığı, bu kararın denetimden geçerek onandığı dosya kapsamı ile bellidir. Ceza mahkemesi kararının dayanağı yüksek sağlık şurasının davalı doktor hakkındaki 18-19 eylül 1996 tarihli 191/9434 sayılı karanın depritmanında gecikilmekle birlikte antibiyotik tedavisinde de geç kalındığı, bu nedenle 2/8 kusurlu olduğu" yönündeki kararıdır. Bu olgular karşısında davalı doktorun salt idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında zarara yol açmayıp, idari görevi cümlesinden olmakla birlikte hekimlik sanatının icrası sırasında hakkında verilip kesinleşen mahkumiyet kararıyla da belirlenen ve görevinden ayrılabilen salt kişisel kusuru ile davacı zararına yol açtığında duraksama bulunmamaktadır. Bu nedenle mahkemenin davanın idareye karşı açılması gerektiği gerekçesiyle davanın husumet yönünden reddine ilişkin kararında direnmesi usul ve yasaya aykırıdır.


Tıp fakültelerinde durumun nasıl cereyan edeceğini, Yargıtay’ın 1981’de verdiği bir karar açıklığa kavuşturmaktadır: “…Bilindiği üzere, Üniversite bir kamu kuruluşudur. Bu nedenle, davalı üniversiteye bağlı bir sağlık kuruluşu olan … tıp fakültesinde görülen hizmet, bir kamu hizmeti niteliğindedir… Olayda karar verme görevi ise idari yargı yerine aittir.”(5). Hemen belirtelim ki, dava tarafı, üniversiteler için rektörlüktür. Fakültelerin ayrı olarak dava ehliyetleri yoktur. Çünkü tüzel kişilikleri yoktur. Tüzel kişiliği haiz olan bütün üniversitedir.

Özel hastanedeki hekimin sorumluluğu:
Özel hastanelerde hekimle hasta arasında bir sözleşme ilişkisi kurulmaz. Dolayısıyla da hekimin sözleşmeden doğan sorumluluğundan bahsedilemez. Sözleşme, hasta ile özel hastane işleticisi arasında kurulur. Burada hekim, BK md. 100 anlamında hastane işleticisinin yardımcı kişisi niteliğindedir ve bu nedenle hekimin sebep olduğu zararlardan hastane işleticisi sorumludur. Hekimin de haksız fiilden ötürü sorumluluğuna gidilebilir.



(5) Hamit Hancı, Cemal Öztürkler
Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2005 yılında verdiği bir karara göre de (6), özel hastanelerde çalışan hekimlere karşı doğrudan tazminat davası açılabilecektir. Burada “sorumlulukların telâhuku (yarışması)” vardır. Zarara maruz kalan hasta, isterse sözleşmenin ihlaline binaen hastane işleticisine karşı, isterse haksız fiile binaen hekime karşı tazminat davası açabilir. Dilerse, bu davaları her ikisine karşı ayrı ayrı da açabilecektir.
Hasta ile hastane işleticisi arasında kurulan sözleşmeye “hastaneye kabul sözleşmesi” denir. Bu sözleşmenin içeriğindeki unsurlar; bakım, yeme, içme, konfor ve yataklı tedavidir. Hâkim görüşe göre, bu sözleşmeye vekalet sözleşmesi hükümleri kıyas yoluyla uygulanmalıdır.
Hastaneye kabul sözleşmesi, üç şekilde akdedilebilir:
1. Tam hastaneye kabul sözleşmesi:
Kural olan budur. Yani, hastaneye kabul sözleşmesi kurulurken özel koşullar kararlaştırılmamışsa, kendiliğinden tam hastaneye kabul sözleşmesi vuku bulmuş olur. Buna göre, tüm hizmetler eksiksiz olarak sunulur. Burada hasta ile hekim arasında hiçbir sözleşme bağı mevcut değildir.
2. Bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesi:
Sadece tedavi ile ilgili sözleşme hekimle hasta arasında akdedilir. Tedavi sözleşmesi dışındaki tüm hususlar için sözleşme, hastane işleticisi ile hasta arasında kurulur. Burada tedavi ile ilgili zararlardan sadece hekim sorumlu tutulabilir. Diğer tüm zararlarda mes’uliyet hastane işleticisine yükletilir.
3. Hekimlik sözleşmesi ilaveli tam hastaneye kabul sözleşmesi:
Hekimle hasta arasında ayrı bir tedavi sözleşmesi kurulur. Hasta, ayrıca hastane işleticisi ile tedavi sözleşmesini de kapsayan bir tam hastaneye kabul sözleşmesi akdeder. Hekimlik sözleşmesi ilaveli tam hastaneye kabul sözleşmesinin en önemli özelliği, tedaviden doğan zararlardan hastane işleticisi ile hekimin müteselsilen sorumlu olmalarıdır. Bunun dışındaki tüm zararlardan ise, sadece hastane işleticisi mes’uldür.


(6):
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi
Esas No: 2004/12088
Karar No: 2005/1728
Tarih: 07.02.2005

* AMELİYAT VE ANESTEZİ UYGULAMASINDA KUSURLU DAVRANIŞ
* CİSMANİ ZARAR
* MADDİ OLGULARIN HUKUKİ YÖNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ
* VEKİLİN ÖZEN BORCU
Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı sebeplerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içerisinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşuldu düşünüldü.
KARAR
Davacılar, müşterek çocukları Tutku´nun rahatsızlığı sebebiyle davalı şirkete bağlı hastanede 20.9.1995 gününde ameliyat edildiğini, ancak ameliyatı gerçekleştiren doktorların hatası sebebiyle anestezik uygulamanın çocuğa göre fazla ve disiplinsiz uygulamaları sonucu çocuğun bitkisel yaşama girdiğini ileri sürerek fazlası saklı kalmak üzere 1.000.000.000 TL. maddi tazminat ve her bir davacı için 10.000.000.000 TL. manevi tazminatın bütün davalılardan faiziyle birlikte tahsilini istemişlerdir.
…doktorun meslek alanı içerisinde olan tüm kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki bütün şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin tüm aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Ayrıca hakim HUMK.nun 286/1. maddesi hükmüne göre, bilirkişilerin vardığı sonuçla bağlı olmayıp, delilleri kendisi değerlendirip, somut olayın özelliklerini ve dosyadaki sair verileri esas alarak, kusurun mevcut olup olmadığını kendisi takdir edip belirlemelidir…


SAĞLIK HUKUKUNDA ACİL DURUMLAR ve ACİL HASTA
Yeni yasal düzenlemelerle hasta hakları, özellikle acil hâllerde üst düzey koruma altına alınmaya çalışılmaktadır. Bu bağlamda, hangi yerde olursa olsun (ister hastanede, ister sokakta, ister parkta) acil durumdaki hastaya bir hekimin olanağı varken tıbbi müdahalede bulunmaması, “ihmâlî davranışla işlenmiş öldürme veya yaralama” suçu teşkil edebilecektir.
Türk Tabipler Birliği Genel Kurulu tarafından 11.10.1998 tarihinde kabûl edilen Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 10. maddesi uyarınca, “Hekim, görevi ve uzmanlığı ne olursa olsun, gerekli tıbbi girişimlerin yapılmadığı durumlarda ilk yardımda bulunur.”
Bu emredici bir hükümdür ve hekimi tıbbi müdahalede bulunmaya zorunlu kılmıştır.
Hükmü maddeler hâlinde açmak gerekirse;
* Hekimin görevi ve hangi alanda uzman olduğunun önem taşımaması,
* Gerekli tıbbi girişimlerin yapılmamış olması,
* Acil bir durumun (Hasta Hakları Yönetmeliği md.24/4’e göre “hayatı veya hayatî organlardan birisini tehdit eden acil hâller”) söz konusu olması,
* Hekimin ilk yardımda bulunma yükümlülüğü.
Bu saydığımız koşulların var olmasına karşın, hekim gerekli müdahalede bulunmazsa ve yaralı ya da hasta kişi ölürse, bu “kasten öldürmenin ihmâli davranışla işlenmesi” sayılacak ve hekim Türk Ceza Kanunu’nun 83. maddesi ile yargılanacaktır.

Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi
Madde 83 - (1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.
(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;
a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,
b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,
Gerekir.
(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir.

Maddenin gerekçesinde, tıbbî acil durumlarda ne gibi sorumluluklar doğacağı dile getirilmiştir:
“İhmâl, kişiye belli bir icraî davranışta bulunma yükümlülüğünün yüklendiği hâllerde, bu yükümlülüğe uygun davranılmamasıdır. Belli bir icraî davranışta bulunma yükümlülüğüne aykırı olarak bu davranışın gerçekleştirilmemesi sonucunda, bir insan ölmüş olabilir. Örneğin, bir sağlık kuruluşunda görev yapan tabip, durumu acil olan bir hastaya müdahale etmez ve sonuçta hasta ölür.
Bu itibarla, bir sağlık kuruluşunda görev yapan tabibin, durumu acil olan bir hastaya müdahale etmemesi sonucunda hastanın ölmesi hâlinde; ihmalî davranışla öldürme suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir.”

Eğer hasta ölmeden kurtulursa, bu durumda da hekim, TCK.md.88 uyarınca “kasten yaralamanın ihmâli davranışla işlenmesinden” sorumlu olabilecektir. Çünkü maddede, uygulama konusunda kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesine ilişkin koşulların dikkate alınacağı vurgulanmıştır.
Madde 88 - Kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte ikisine kadar indirilebilir. Bu hükmün uygulanmasında kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesine ilişkin koşullar göz önünde bulundurulur.

Olayın Kamu Hastanesinde vuku bulması hâlinde…
Bu durumda idarenin, yani bu anlamda Sağlık Bakanlığının zarar görene ya da bu kişinin ölmesi hâlinde onun mirasçılarına karşı tazminatla sorumlu olacağına kuşku yoktur. Burada idare ağır hizmet kusurundan sorumludur.
Danıştay 10. Dairesi (1998/3789 Esas, 2001/487 Karar) özetle, “Acil durumda uzman hekimin hastaya derhal müdahalede bulunmaması ağır hizmet kusurudur”(7) demiştir. Bu karar bir Devlet Hastanesindeki olayla ilgilidir.
Türk Ceza Kanunu’nun “Görevi Kötüye Kullanma” başlığını taşıyan 257. maddesi, Kamu Hastanelerindeki hekimleri de ilgilendirmektedir. Acil durumdaki hastaya bir Kamu Hastanesinde tıbbi müdahalede bulunmamak, yukarıda değindiğimiz gibi Devleti birinci derecede sorumlu yapacak ve fakat, hekim de burada bir kamu görevlisi sayıldığından ve bu suç da sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilecek bir suç olduğundan hekim görevi kötüye kullanmaktan yargılanabilecektir.


(7) Av. Cemal Öztürkler “…Tıbbi Sorumluluk…” s.323
Yeni TCK, görevi ihmâl suçunu, görevi kötüye kullanma suçunun içine sokmuş ve görevi ihmâl etmenin sadece ceza miktarının tayininde etkili olacağını, yoksa suçun her hâlükârda görevi kötüye kullanmak olduğunu belirtmiştir. Bu suçun işlenmesi hâlinde aynı zamanda “ihmâl suretiyle öldürme ya da yaralama” suçunun oluşabileceği, maddenin gerekçe metninde açıklanmıştır:
“Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, görevin gereklerine aykırı davranışın mutlaka icrai davranış olması gerekmemektedir. Görevin gereklerine aykırı davranışın, ihmalî bir hareket olması hâlinde de, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir. Görevi kötüye kullanma suçunun icrai veya ihmali davranışla işlenmesinin sadece ceza miktarı üzerinde bir etkisi olabilecektir.
Görevin gereklerine aykırı davranış sonucunda, bir insan ölmüş veya yaralanmış olabilir. Bu durumda; kamu görevlisinin görevinin gereği olan belli bir icraî davranışta bulunmak yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemesi dolayısıyla, görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğunda kuşku yoktur. Ancak, bu durumda aynı zamanda ihmalî davranışla öldürme veya yaralama suçu oluşmaktadır.
Buna karşılık, görevle bağlantılı yükümlülüğün ihmali sonucunda şayet bir kişi ölmüş veya yaralanmış ise, kişi artık görevi kötüye kullanma suçundan dolayı cezalandırılamaz. Bu durumda, ihmâlî davranışla işlenmiş öldürme veya yaralama suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir.”

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 09.01.1961 T. 01 E. 01 K. sayılı içtihadında konuyu somut bir örnekle açıklamıştır:
“Sinemada dahi olsa, hastane baş hekiminin, yalnız kendi uzmanlık bölümü ile ilgili olan bir hastalığın muayene ve tedavisi için çağırılınca gitmek ve gereğini yapmakla görevli sayılması gerekir.”(8)
Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Esas: 2002/8-191 Karar: 2002/362 Tarih: 15.10.2002
sayılı kararında, tıbbî raporun gerekli tetkiklerin yapılmadan verilmesi durumunda görevi ihmâl suçunun oluşacağı somut bir örnekle vurgulanmıştır (Eski Ceza Kanunda görevi ihmâl suçu ayrı olarak 230. maddede düzenlenmiş idi. 2002 yılında da 765 sayılı Eski Ceza Kanunu yürürlükte olduğundan, bu kararda görevi ihmâl suçundan ayrıca bahsedilmiştir):
“Adliyeye sevklerinden önce tıbbi rapor alınmak üzere kamu görevlileri tarafından getirilen kişileri onların yanında ve gerekli tıbbi muayeneden geçirmeden, beyana dayalı, gelişigüzel rapor düzenleyen hekimlerin eylemi görevi ihmâl suçunu oluşturur.”


Av. Levent Kıray
Edirne Barosu


(8) Yarg.Tet.Hakimi Çetin Aşçıoğlu “Doktorların Hukukî ve Cezaî Sorumluluğu” s.137

Oyla!
(0 oy)

11.4.2007 12:24:49

teşekkür ederim.

hekimce (49)

Bu bilgileri bizlerle paylaştığınız için çok teşekkür ederim.

 

Etiket Ekle
Etiket:

Kullanıcı:
Parola:
Yeni Üyelik Parola Hatırlat

Ana Sayfa | Hakkımızda | İletişim | Kullanım Şartları | Gizlilik Politikası



radyo dinle aşı takvimi podcast tips blog video blog kongre online dinle peaceful videos music videos blog klip şarkı sözü lyrics videos ilahi ezgi dinle